Ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por dividendos distribuidos en acciones y capitalización de utilidades.

Problema jurídico:

¿El numeral 2.7 del Oficio 001171 del 16 de enero de 2019 y los numerales 10 a 12 del Oficio 014495 del 06 de junio de 2019, proferidos por la DIAN, desconocen el artículo 36-3 del Estatuto Tributario, al determinar que las tarifas establecidas en los artículos 242, 242-1 y 245 del mismo estatuto son aplicables a todos los dividendos, aunque sean distribuidos en acciones y a todas las capitalizaciones de utilidades?

Tesis: “El artículo 36-3 del E.T tiene las siguientes regulaciones:

i) La regulación contenida en la primera parte (…) establece que las sociedades pueden capitalizar, la totalidad de la cuenta de revalorización del patrimonio, mediante su distribución en acciones o cuotas de interés social, o su traslado a la cuenta de capital. Dicha distribución o capitalización, es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional. Es de anotar que lo previsto en la norma en mención solo es aplicable respecto de la capitalización de las utilidades provenientes de la revalorización del patrimonio.

ii) La segunda parte del artículo prevé la otra regulación que se refiere a la distribución de utilidades mediante dividendos en acciones o capitalización de las utilidades, por sociedades cuyas acciones están inscritas en bolsa.

Respecto de éstas últimas, la norma dispone que: «tampoco constituye renta ni ganancia ocasional la distribución en acciones o la capitalización de las utilidades que excedan de la parte que no constituye renta ni ganancia ocasional de acuerdo con los artículos 48 y 49 del E.T.». Por su parte, las tarifas establecidas en los artículos 242, 242-1 y 245 del Estatuto Tributario son aplicables a los ingresos no constitutivos de renta ni ganancia ocasional por concepto de dividendos y participaciones pagados o abonados en cuentas de personas naturales, provenientes de distribución de utilidades gravadas, que excedan el resultado obtenido de la aplicación del procedimiento establecido en los numerales 1 y 2 del artículo 49 del ET.

Estas tarifas son entonces aplicables a los dividendos y participaciones pagados o abonados en cuenta, “provenientes de distribución de utilidades que hubieren sido consideradas como ingreso no constitutivo de renta o ganancia ocasional, conforme a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 49 de este Estatuto”.

La redacción de los artículos 242, 242-1 y 245 del E.T. deja en evidencia la intención del legislador de gravar, específicamente, los dividendos y participaciones que provienen de utilidades que pagaron impuestos en cabeza de la sociedad nacional que los distribuye, los cuales antes de la Ley 1819 de 2016, no estaban sujetos al impuesto sobre la renta, pues se entendía que gravarlos en cabeza de los socios implicaba una doble tributación.

La Sala advierte que en el Oficio No. 001171 del 16 de enero de 2019, la DIAN señaló que el artículo 36-3 del Estatuto Tributario establece que la distribución de utilidades en acciones es un ingreso no constitutivo de renta ni de ganancia ocasional para los socios que los reciben.

Luego agregó que, de acuerdo con la definición del artículo 30 ibidem, esta operación debe considerarse un dividendo o una participación de utilidades en especie.