Aportes a sociedades y entidades extranjeras. Abuso en materia tributaria

Mediante el radicado de la referencia el peticionario formula unos interrogantes relacionados con los aportes en especie a sociedades extranjeras, los cuales se resolverán cada uno a su turno.

“¿Los residentes fiscales colombianos (personas naturales y sociedades nacionales) pueden contribuir sus acciones poseídas en sociedades colombianas en favor de sociedades extranjeras por el valor equivalente al costo fiscal para propósitos del impuesto sobre la renta y complementarios y, así, evitar una pérdida fiscal no deducible, independientemente de que bajo el principio de plena competencia del régimen de precios de transferencia el valor comercial de dichas acciones sea inferior al costo fiscal? ¿o indefectiblemente la aportación debe hacerse por el valor comercial configurando en el escenario preguntado una pérdida fiscal no deducible?”

Lo antepuesto permite evidenciar que, en el supuesto consultado, no es posible realizar el aporte de las acciones por su costo fiscal, a diferencia de lo que permite el artículo 319 del Estatuto Tributario, salvo que dicho costo fiscal coincida con el valor que se llegue a determinar a partir de las reglas generales de enajenación de activos y del régimen de precios de transferencia.

“¿Constituiría abuso tributario (artículo 869 del ET) que los residentes fiscales colombianos
(personas naturales y sociedades nacionales) contribuyan sus acciones poseídas en sociedades
colombianas en favor de sociedades extranjeras por un valor equivalente al costo fiscal para
propósitos del impuesto sobre la renta y complementarios, cuando el valor comercial de las
mismas sea inferior al costo fiscal? ¿podría considerarse que el valor de la aportación en especie
es un valor artificial al no corresponder al valor comercial?

Lo anterior, considerando que eventualmente en el futuro las acciones que se reciban de la sociedad extranjera en contraprestación del aporte (las acciones poseídas en la sociedad colombiana) sean enajenadas en el futuro por un precio de venta superior al costo fiscal de las acciones”.

Así las cosas, si el aporte de las acciones -objeto de consulta- se realiza por su costo fiscal, involucrando “el uso o la implementación de uno o varios actos o negocios jurídicos artificiosos, sin razón o propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener provecho tributario” , se estaría ante una situación que constituye abuso en materia tributaria; sin embargo, ello sólo se podrá concluir una vez examinado el caso concreto, aplicando las definiciones contempladas en el citado artículo 869, el procedimiento previsto en el artículo 869-1 ibídem y la reglamentación desarrollada en la Resolución DIAN No. 000004 de 2020.

“En caso de que la respuesta a la segunda pregunta sea que se configura la institución del abuso
tributario, ¿la sociedad extranjera que recibe el aporte y los demás accionistas de la misma que
aprueban el valor de la aportación por el costo fiscal de las acciones colombianas en lugar de su
valor comercial, podrían ser responsables solidarios por el impuesto dejado de pagar junto con
sus sanciones en los términos del artículo 793 literal g) del ET?”

Asumiendo que se esté ante una situación que constituye abuso en materia tributaria, se deberá tener en cuenta, entre otras cosas, lo siguiente:
· La DIAN “podrá remover el velo corporativo de entidades que hayan sido utilizadas o hayan participado,
por decisión de sus socios, accionistas, directores o administradores, dentro de las conductas abusivas”
(subrayado fuera de texto) (cfr. artículo 869-2 del Estatuto Tributario). A la par, el artículo 794-1 ibídem
establece la desestimación de la personalidad jurídica en casos de abuso.

· Responden solidariamente con el contribuyente por el pago del tributo “Las personas o entidades que
hayan sido parte en negocios con propósitos de evasión o de abuso, por los impuestos, intereses y
sanciones dejados de recaudar por parte de la Administración Tributaria”

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