¿Es legal el artículo 1.6.1.29.3 del Decreto 1625 de 2016, en cuanto dispuso que las solicitudes de devolución automática de saldos a favor carentes de los requisitos legales se continuaran tramitando a través del proceso ordinario, sin necesidad de acto administrativo que así lo indicara?

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El derecho de los contribuyentes o responsables a que se les devuelvan los saldos a favor liquidados en sus declaraciones tributarias, opera, por regla general, a solicitud de aquellos, con el lleno de los requisitos generales y particulares previstos en el DUR 1625 de 2016, y dentro del término establecido en la normativa vigente.

Tales solicitudes dan paso a una de las actuaciones sujetas a las disposiciones del Libro Quinto del Estatuto Tributario, a lo largo del cual se establecen los procedimientos, presupuestos, requisitos, términos y, en general, los actos procesales que entretejen los trámites propios de la fiscalización, determinación y liquidación oficial de las obligaciones tributarias e imposición de sanciones, discusión de esas decisiones y ejecución de las mismas con las etapas de cobro, recaudación y devolución a las que hubiere lugar.

En ese contexto, el título X de dicho libro regló el procedimiento de devolución de saldos a favor ante la administración tributaria, para que la unidad competente dentro de la misma estudie las solicitudes presentadas con tal finalidad y agote las etapas de verificación e investigación a las que haya lugar, como actuaciones previas a la expedición de los actos que ordenen, rechacen o nieguen tales solicitudes. Así, una vez conocidas las solicitudes, el correspondiente grupo de devoluciones debe examinar el cumplimiento de los requisitos formales previstos para las mismas, seleccionar aquellas que deban ser objeto de verificación para la constatación de que trata el artículo 856 del ET y, en la medida en que los resultados de esa verificación tipifiquen alguno de los eventos enumerados en el artículo 857-1 ib., abrir la correspondiente investigación previa a la devolución, al término de la cual habrá de decidirse si esta última se ordena o si hay lugar a proferir requerimiento especial, caso en el cual la devolución solo procederá respecto del saldo a favor planteado en el mismo, sin requerirse nueva solicitud de devolución o compensación. Ahora bien, por regla general, cuando las solicitudes de devolución se presentan oportunamente y en debida forma, con el lleno de los requisitos legales, la administración de impuestos debe devolver los saldos a favor a que hubiere lugar, previas las compensaciones de rigor, dentro de los 50 días siguientes a la presentación oportuna de dicha solicitud, en debida forma, sin perjuicio de su suspensión por cuenta de la investigación y de los términos especiales previstos en el artículo 855 del ET. Dicha norma fue adicionada por el artículo 98 de la Ley 1943 de 2018, con miras a agilizar el trámite de devolución dentro de los principios de celeridad y eficacia a través de un quinto parágrafo que facultó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales para devolver automáticamente los saldos a favor originados en el impuesto sobre la renta y sobre las ventas, a contribuyentes y responsables que no representen un riesgo alto, según el sistema de análisis de riesgo de la DIAN, y que más del ochenta y cinco por ciento (85%) de los costos o gastos y/o impuestos sobre las ventas descontables provengan de
proveedores que emitan sus facturas mediante el mecanismo de factura electrónica.

De la reglamentación de tal mecanismo se ocupó el Decreto 1422 de 2019, aquí demandado, adicionando un capítulo 29 al DUR 1625 de 2016 (arts. 1.6.1.29.1 a 1.6.1.29.3) en el que además de retomar el concepto legal de la devolución automática y las condiciones para que los contribuyentes y responsables a quienes se aplica puedan tener derecho a la misma, estableció que el respectivo acto administrativo que da derecho a esa devolución se proferirá dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de radicación de la solicitud en debida forma.

Al tiempo, el reglamento exceptuó la aplicación de ese término especial para los casos en que las solicitudes de devolución y/o compensación no cumplan los requisitos establecidos para la aplicación del procedimiento automático, entendiendo por tales los previstos en las normas regulatorias del trámite ordinario de devolución, pues al fin de cuentas el objeto de la automatización se contrae al plazo célere de decisión, como los correspondientes a las condiciones particulares establecidas en el artículo 1.6.1.29.2..

En esos eventos excepcionales, la norma reglamentaria relegó la aplicación del trámite automático y, consiguientemente, del término especial de decisión ágil, disponiendo que deben continuar su trámite por el procedimiento ordinario, retomando así el plazo general de 50 días establecido en el artículo 855 del ET y advirtiendo que tal proceder no requiere ser dispuesto por acto administrativo alguno.

Si bien es cierto la advertencia de no requerirse acto alguno podría corresponder, en principio, con la naturaleza célere del trámite automático, no puede perderse de vista que i) esa advertencia opera en el contexto de una medida procesal modificatoria de la expectativa del solicitante en relación con un término de 10 días para resolver su petición, considerablemente inferior al del plazo general que se aplica en el trámite ordinario de devolución (50 días), al que ahora tendría que someterse, por cuenta de la decisión de adecuar el trámite de la devolución automática al de dicho trámite ordinario; y, ii) que la adecuación al trámite ordinario es la consecuencia del incumplimiento de cualquiera de los requisitos de procedencia previstos por la ley y el reglamento para la devolución automática, según verificación que de
los mismos haga la Administración.

Sin embargo, el hecho de que esa consecuencia tenga origen igualmente normativo no reviste de certeza a la actuación administrativa de verificación que, como cualquier otra, no se encuentra exenta de yerros que el solicitante quiera poner de presente para demeritar el predicado de “incumplimiento” y, en esa medida, acceder a la devolución automática. Para tal efecto, es necesario que el solicitante conozca la verificación de requisitos hecha por la Administración antes de formalizarse la adecuación del trámite automático al trámite ordinario, en tanto se trata de una medida que conlleva un rechazo implícito de la devolución automática y que, por tanto, menoscabaría el derecho a la misma, siendo entonces confrontable por el interesado que cuente con pruebas pertinentes y suficientes para demeritarla.

De hecho, ante la figura inadmisoria por solicitudes de devolución ordinaria sin “el lleno de los requisitos formales que exigen las normas pertinentes” , entre otras causales, y que tiene menor impacto definitivo, el propio artículo 858 del ET previó “la expedición de un auto inadmisorio cuando la solicitud de devolución y/o compensación no cumpliere los requisitos previstos para la misma” ; con mayor razón, la medida de adecuación cuyos efectos prácticos privan el trámite de la devolución automática, requiere de acto expreso que la ordene.

En ese orden, dentro del marco del artículo 29 de la CP, el principio y derecho fundamental del debido proceso y las garantías que apareja, entre ellas los derechos de audiencia, defensa y contradicción, aplicables a todo tipo de actuaciones judiciales y administrativas, debe mantenerse incólume en los procedimientos administrativos tributarios frente a los actos que los estructuran, incluyendo las expresiones definitivas o de trámite que involucran, regidas por el principio de publicidad que informa la función pública, permitiendo al administrado conocer las circunstancias de hecho y de derecho que las motivan e interpretar la voluntad que las determina para, si es su querer, ejercer los derechos mencionados. Desde esa perspectiva, forjada en el contexto de un Estado social de derecho respetuoso de las garantías constitucionales, y toda vez que el derecho sustancial a la devolución coexiste con el derecho al debido proceso respecto de la verificación administrativa de los requisitos de procedencia de la devolución automática, se concluye que la cualificación administrativa de incumplimiento de requisitos para aquella y su consiguiente trámite a través del proceso ordinario, debe disponerse por acto administrativo motivado y notificado al solicitante.

Coherentemente, a la luz de la filosofía de celeridad y rapidez del mecanismo de devolución automática y en el marco de los principios de eficacia, eficiencia y economía que rigen la función administrativa, dicha diligencia deberá realizarse de manera electrónica, en la forma prevista por el artículo 566-1 del ET, en concordancia con el inciso primero del artículo 565 ib., y el acto notificado se entiende ejecutable en concordancia con las normas generales de la Ley 1437 de 2011.

Conforme a los anteriores razonamientos, la Sección anulará la expresión “sin que se requiera acto administrativo que así lo indique” , contenida en el inciso segundo del artículo 1.6.1.29.3 del Decreto 1625 de 2016, adicionado por el artículo 1 del Decreto 1422 de 2019, entendiendo que la continuación con el proceso ordinario debe disponerse por acto administrativo motivado y notificado en forma electrónica al solicitante.”.